Comment tenir un conseil d’administration ou une assemblée générale en période de distanciation sociale ?

Les mesures prises par le gouvernement pour contenir la propagation du coronavirus ont un impact perturbateur sur notre vie quotidienne et sur notre économie. Le gouvernement nous impose en effet une « distanciation sociale » où tout contact physique avec des personnes autres que les membres de la famille doit être évité. 

Compte tenu de la distance minimale d’un mètre cinquante qui doit être tenue entre deux personnes, il est extrêmement difficile voire impossible pour de nombreuses entreprises de poursuivre leurs activités opérationnelles. Cela rend les choses aussi élémentaires que la tenue d’un conseil d’administration ou d’une assemblée générale quasi impossible. 

Dans la présente contribution, nous aIlons donc exposer de manière succincte les différentes possibilités qui s’offrent au conseil d’administration et à l’assemblée générale des actionnaires pour adopter, en ces temps particuliers, des décisions juridiquement valables.

1        La prise de décision par écrit 

Le Code des sociétés et des associations (“CSA”) prévoit que le conseil d’administration et l’assemblée générale des actionnaires peuvent être tenus par écrit. 

Concrètement, cela signifie que l’entreprise peut faire circuler un procès-verbal dans lequel figure, pour chaque décision qui doit être adoptée, au moins un projet de décision (ou plusieurs en cas de choix multiple).

Néanmoins, les décisions écrites ne sont valables que si elles ont été adoptées à l’unanimité des voix et ont été signées par tous les administrateurs ou par tous les actionnaires.

1.1    Assemblée générale des actionnaires

L’assemblée générale peut adopter de manière unanime et par écrit toutes les décisions qui relèvent de sa compétence en tant qu’organe, à l’exception des décisions qui requièrent la passation d’un acte authentique devant notaire (comme une modification de statuts, une augmentation de capital, etc).

Considérant que la prise de décision par écrit n’implique pas une réunion physique, les formalités de convocation ne doivent pas être respectées. 

1.2    Conseil d’administration 

Le conseil d’administration peut adopter de manière unanime et par écrit toutes les décisions qui relèvent de sa compétence en tant qu’organe, à l’exception des décisions pour lesquelles les statuts ont exclu cette possibilité. 

Depuis l’entrée en vigueur du nouveau CSA, le conseil d’administration d’une société à responsabilité limitée (anciennement dénommée société privée à responsabilité limitée) peut également faire usage de cette disposition. Alors qu’auparavant l’extrême urgence était requise et qu’il n’était pas possible de recourir à la procédure écrite pour l’établissement des comptes annuels, sous le nouveau CSA, cela est désormais toujours possible. 

Ici également les formalités de convocation ne doivent pas être respectées. 

La procédure de prise de décision par écrit n’empêche pas les actionnaires ou les administrateurs d’insérer dans le procès-verbal certaines remarques (généralement pour clarifier leur position) bien que ces remarques ne doivent cependant pas avoir pour effet de remettre en cause l’approbation unanime en tant que telle.

2        La prise de décision à distance

2.1    Assemblée générale 

Les détenteurs d’actions, d’obligations convertibles, de droits de souscription et de certificats peuvent prendre part à une assemblée générale à distance par le biais de moyens de communication électroniques mis à leur disposition par l’entreprise, si les conditions suivantes sont remplies : 

  1. les statuts doivent prévoir la possibilité de participation à distance et préciser les modalités de cette participation;
  2. l’identité et la qualité du détenteur de valeurs mobilières doivent pouvoir être vérifiées par le moyen de communication électronique utilisé;
  3. le moyen de communication électronique utilisé doit au moins permettre au détenteur de valeurs mobilières d’avoir une connaissance directe, simultanée et continue des discussions qui ont lieu durant l’assemblée générale et, en ce qui concerne les actionnaires, leur permettre d’utiliser leur droit de vote sur tous les points pour lesquels l’assemblée doit se prononcer; et 
  4. la convocation à l’assemblée générale doit contenir une description claire et précise de la procédure prévue par les statuts ou déterminée en vertu de ceux-ci pour la participation à la prise de décision à distance. 

Si des problèmes techniques ou des incidents empêchent ou perturbent la participation à l’assemblée générale ou au vote par voie électronique, le procès-verbal doit le mentionner. En cas d’empêchement, le nom des actionnaires qui n’ont pas pu prendre part à l’assemblée doit également être mentionné. Par ailleurs, la nature de la perturbation doit toujours également être mentionnée.  

Le CSA assimile la participation électronique à la participation physique. Les détenteurs de valeurs mobilières qui participent électroniquement à l’assemblée générale sont pris en compte dans le calcul des quorums de présence et de majorité. 

Le CSA prévoit toutefois que les membres du bureau de l’assemblée générale, l’organe d’administration et, le cas échéant, le commissaire ne peuvent plus prendre part à l’assemblée générale de manière électronique. 

Une solution pragmatique pourrait être que (a) l’assemblée générale décide explicitement de ne pas désigner de bureau et que (b) les administrateurs et le commissaire renoncent par écrit et au préalable à la convocation et à la participation à l’assemblée générale. 

Cette solution est un palliatif qui peut être utilisé en ces temps exceptionnels mais elle ne peut en aucun cas devenir la norme. Il ressort en effet des travaux préparatoires que le législateur est parti du principe qu’une réunion physique devait se tenir, mais que la possibilité de suivre la réunion à distance devait être donnée aux détenteurs de valeurs mobilières et en ce qui concerne les actionnaires spécifiquement, la possibilité de prendre part à la délibération et au vote-même. 

Malgré la possibilité d’organiser une réunion à distance, en pratique, il n’est à l’heure actuelle pas toujours possible ou évident (compte tenu de la technique utilisée, du nombre de participants, etc) de contrôler l’identité de tous les participants et/ou de les laisser participer activement à la réunion et au vote. Une alternative « hybride » pourrait être d’offrir à tous les détenteurs de valeurs mobilières la possibilité de suivre la réunion à distance mais de requérir que ces derniers votent préalablement à la tenue de la réunion (par poste ou par le site internet de l’entreprise). 

2.2    Conseil d’administration 

La participation à un conseil d’administration à distance n’est pas légalement réglée. 

Toutefois, la loi ne semble pas interdire une participation à distance/électronique à un conseil d’administration. Dans la mesure où les statuts ne s’y opposent pas explicitement, la participation à un conseil d’administration à distance ne semble pas poser de problème.

Des réunions du conseil d’administration qui se tiennent via des outils en ligne de télé et/ou de vidéo communication (Skype, Microsoft Teams, Zoom, FaceTime,…) peuvent éventuellement permettre une réunion efficace entre les parties concernées en ces temps exceptionnels. 

3        Voter à distance préalablement à la tenue de l’assemblée générale 

Le CSA prévoit également la possibilité sous certaines conditions précises de soumettre son vote par écrit, via le site internet de l’entreprise ou électroniquement, préalablement à la tenue de l’assemblée générale.

4        Procurations 

Dans un souci d’exhaustivité, il convient de préciser que l’utilisation de procurations peut également contribuer à réduire (de manière significative) le nombre de personnes physiquement présentes à la réunion. 

4.1    Assemblée générale 

Le CSA permet à un actionnaire de se faire représenter à l’assemblée générale par une personne physique ou morale, à moins que les statuts n’aient restreint cette possibilité d’une quelconque manière. 

A moins que les statuts en disposent autrement, une procuration peut donc en principe être donnée à un autre actionnaire ou à un non-actionnaire. 

4.2    Conseil d’administration 

Compte tenu du caractère intuitu personae du mandat d’administrateur, un administrateur ne peut se faire représenter à un conseil d’administrateur que par une procuration donnée à un autre administrateur de l’entreprise. Là encore, les statuts peuvent déroger à cette règle générale et imposer des restrictions ou complètement exclure cette possibilité. 

Nous vous recommandons de toujours revoir les statuts afin de vous assurer qu’ils ne contiennent aucune restriction aux procédures énoncées ci-dessus. 

Si vous n’avez pas encore adapté vos statuts au nouveau CSA – sachant que vous avez jusqu’à la fin de l’année 2024 pour le faire – il est préférable d’également régler cette question. 

5        Assouplissement de la  réglementation par des arrêtés de pouvoirs spéciaux à venir

Le 27 mars 2020, le Parlement fédéral a octroyé une procuration au gouvernement fédéral pour assouplir temporairement les règles régissant la tenue d’une assemblée générale des actionnaires et d’un conseil d’administration. 

Le Ministre de la Justice, Koen Geens, a déjà élaboré un règlement qui entrera en vigueur prochainement. 

5.1    Deux options supplémentaires 

Cette proposition de règlement prévoit deux options supplémentaires pour l’assemblée générale : 

  1. l’assemblée générale peut être tenue à distance, et 
  2. l’assemblée générale peut être reportée.

L’arrêté de pouvoirs spéciaux donnerait à l’organe d’administration la compétence de décider que les actionnaires ne peuvent participer à l’assemblée générale qu’à distance. L’organe d’administration pourrait éventuellement combiner cette procédure avec la possibilité de voter par procuration, seule une personne désignée par l’organe d’administration pouvant alors agir en tant que mandataire. De cette manière, les actionnaires ne doivent pas être présents à l’assemblée générale.

L’arrêté de pouvoirs spéciaux permettrait également que l’assemblée générale soit reportée pour une durée de maximum 10 semaines, c’est-à-dire jusqu’à ce que la situation revienne (espérons-le) à la normale. Cette option est également possible lorsque l’assemblée générale a déjà été convoquée, à condition que les actionnaires en soient correctement informés.

5.2    Règlementation spécifique concernant les procurations 

L’arrêté de pouvoirs spéciaux n’apporterait aucune modification à la procédure de prise de décision par écrit. Pour les décisions qui doivent être adoptées devant notaire, un membre de l’organe d’administration ou une personne désignée par l’organe d’administration peut se réunir physiquement avec le notaire. Les autres membres de l’organe d’administration peuvent prendre part à la réunion via un moyen de communication électronique. 

Cette réglementation sera d’application à toutes les assemblées générales qui ont lieu ou qui doivent avoir lieu avant le 19 avril 2020.

Pour toute question relative à ce sujet, n’hésitez pas à nous contacter.